東京地裁　44.2.15判決（判例時報551号）

（麻薬取締法違反、優性保護法違反被告事件、東京地裁昭４０合（わ）３０７号、３３９号、同特（わ）９２７号、昭44・2・15刑一二部判決、有罪）

《参照条文》優性保護法２８条、３４条前段、刑法３５条
昭和４０年合（わ）第３０７号、第３３９号、同特（わ）９２７号

判決

本籍　東京都○○区○○○丁目○○番地
住所　同都○○区○○○丁目○番地
医師
甲野太郎
大正１３年１月７日生

右の者に対する麻薬取締法違反、優性保護法違反被告事件について、当裁判所は次のとおり判決する。

主文

被告人を懲役二年および罰金４００、０００円に処する。
右罰金を完納することができないときは、金１、０００円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
ただし、右懲役刑については、この裁判確定の日から三年間その執行を猶予する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。

理由（罪となるべき事実）

被告人は、昭和２３年９月○○○医科大学を卒業後、インターンを経て医師国家試験に合格し、昭和２５年医師免許証の交付を受けるとともに同大学産婦人科教室の助手となり、昭和３１年に医学博士号を取得して翌年から右産婦人科教室の講師を勤めていたが、そのかたわら昭和２６年以来実兄一郎が開設した肩書住居所在地の診療所甲野医院において産婦人科の担当医として診療に従事してきたものであるところ。

第一、いずれも右甲野医院において、男娼から、睾丸摘出、陰茎切除、造膣等一連のいわゆる性転換手術を求められるやこれに応じ、法定の除外事由がないのに故なく生殖を不能にすることを目的として
（１）昭和３９年５月１３日頃、山川二雄（当時２２才）に対しその睾丸全摘出手術をし
（２）同年１１月１５日頃、海野敏夫（当時２３才）に対しその睾丸全摘出手術をし
（３）前同日頃、川本平二（当時２１才）に対しその睾丸全摘出手術をし

第二、麻薬営業者ではなく、法定の除外事由もないのに
（１）昭和４０年３月５日頃、右甲野医院において、小学校時代の同級生で露天商をしていた大井健吉から「俺のスポンサーが麻薬をどうしても欲しいと云っているから都合してくれ。決して先生には迷惑をかけないから。」と依頼されて一旦は拒絶したものの、なおも執拗に要求されたためこれを拒みきれず、翌６日頃、甲野医院において右大井に対し、医療用麻薬オピアト注射液一ミリリットル入りアンプル１０本を代金合計６０、０００円で譲渡し
（２）その後も毎々右大井から麻薬の譲渡方を依頼されるやその都合、営利の目的をもって、別紙一覧表記載のとおり、昭和４０年４月６日頃から同年９月９日頃までの間に前後１５回にわたり、いずれも甲野医院において、大井に対し医療用麻薬オピアト１ミリリットル入りアンプル１０本ずつを代金５０、０００円ないし６０、０００円で（合計１５０本、代価合計８３０、０００円）譲渡し
たものである。

（証拠の標目）《略》

（被告人および弁護人らの主張に対する判断）

第一、優性保護法違反事件関係

 

　一、本件睾丸全摘出手術は正当な医療行為であるとの主張について

［被告人及び弁護人らの主張の要旨］
本件手術は性的倒錯者に対する治療としてなされた性転換手術の一段階であり、正当な医療行為であることは以下の諸点から明白である。

（イ）本件の手術を受けた山川二雄、海野敏夫、川本平二はいずれも医学的に見て性的倒錯（Sexual inversion）のうち性転向症（Transsexualism）の症候群に入る精神異常者である。
すなわち右三名の者は肉体的には男性でありながら性対象を男性に限り、異性に対して全く性的興味や関心を持たないだけでなく、自己の生物学的な性を否定して反対の性へ転換しようとし、自己を反対の性と同一のものと認識し、それを維持しようとするいわゆる性転向症であり、肉体と精神が完全に分離しているため性に関する精神的葛藤が極めて大きく、反対性への肉体的転換を切願していた。

（ロ）本件の睾丸全摘出手術は性転換手術（睾丸全摘出、陰茎切除、外陰部整形、造膣の各手術を経る。）の一段階として行われたものであるところ、真正同性愛者や性転向者などの性的倒錯者に対し、精神療法、体質を変えるための外科的療法やホルモン療法はいずれも効果がなく、治療させることは不可能であるから、むしろ性転換手術によって性的倒錯者の希望する反対の性の肉体に近づけ、精神的葛藤を減少させることこそ彼らに社会適応性を付与しうる有効、適切な治療と云うべきであり、現に性転換手術はスカンヂナビア諸国や米国等において相当数行われ、医学的に治療行為として承認されている。

（ハ）手術を受けた山川ら三名はいずれも自己の肉体を変更して女性として生活することを願望し、自己の自由意志により被告人に対し真剣に性転換手術を依頼したのであって、単なる承諾以上の積極的な治療依頼があった。

（二）被告人は長年産婦人科医として診療に従事し、しかも大学において講師を勤め、医学生の教育にあたってきたもので、産婦人科のみならず医学全般にも通じており、性的倒錯者についても数多く臨床経験を有し、造膣手術の経験も豊富であるから性転換手術を行う能力は十分あった。
従って本件手術が正当な医療行為である以上、そもそも優性保護法第２８条の禁止に抵触するはずがないし、仮に形式上抵触するとしても違法性が阻却されるべきである。

［当裁判所の判断］

前掲判示第一の関係証拠によれば、被告人が判示の日時場所においてそれぞれ山川二雄、海野敏夫、川本平二の睾丸全摘出手術を行ったことは明らかであり、被告人自身をこれを認めているところである。
然るに睾丸全摘出手術が医学上当然の治療行為として従来一般に承認されてきたのは結核性の副睾丸炎、睾丸の悪性腫瘍、睾丸捻転症、ホルモン依存性の前立腺ガンや睾丸が外傷を受けた場合のほか停留睾丸や真性半陰陽に対して行われる場合であるとされている（《証拠標目略》以下同。ただし著書等は省略しない—編注。）が、手術を受けた右三名の者にはいずれも右のような睾丸全摘出手術（全去勢術）を必要とする疾病が存在していなかったものであり、また三名とも生物学的には男性であって、真性半陰陽でも女性仮性半陰陽でもないことが認められる。
従って本件においては、被告人および弁護人らが主張するように性的倒錯者に対するいわゆる性転換手術そのものが医学上広く治療行為として認められているか否か、それが肯定されるとしても本件手術が具体的に正当な治療行為として評価しうるか否かが最も重要な問題点であると考えられるので、以下当裁判所の事実認定と判断を順次詳述することとする。

Ａ　性転換手術の内容と医学的評価

（１）　性転換手術の概要
いわゆる性転換手術の概要は必ずしも明確でないが、広義に用いられて半陰陽を対象としてなされる場合には畸型に対する整形手術の一種として医学上当然の治療行為として認められていることは前記のとおりである。
すなわち、半陰陽は解剖学的な畸型の程度や部位によって真性半陰陽（胎児二ヶ月の状態、つまり睾丸と卵巣の両者が併存するもので生物学的に両性であるが、その純粋系ははなはだ希である。）と仮性半陰陽（元来男女いずれかに属する半陰陽であって、それが男性か女性か、外陰部のみか否かによってさらに外部男性半陰陽、外部女性半陰陽にわけられるが、これらはいずれも性器の発育不全である。）とに分けられるが、いわゆる性転換手術と云われるものには、真性半陰陽に対し睾丸或いは卵巣を除去して外陰部等を整形する手術や、仮性半陰陽で外見上の錯誤から反対の性として育てられた者が本来の性を認識されて外陰部等を整形する手術を意味することがある。
これらの場合には、肉体的畸型をできるだけ正常に近づけようとするものであると同時に、男女の区別の元に営まれている社会生活の場における人間存在のあり方を本来的に姿に戻すもの（仮性半陰陽の場合）であるか、或いは通常の人間存在のあり方にするため一方の性に決定づけるもの（真性半陰陽の場合）であるから、真性半陰陽に対する場合のように生殖線を除去する手術であっても積極的な医療行為として当然に許容されているのである（加藤正明「異常性欲」。）

ところで性転換手術と云う場合、狭義においては、半陰陽のような肉体的畸型に対するものではなく、もっぱら性的倒錯者を対象としてその肉体を反対性のそれに解剖学的に類似させるために、性器、外陰部等に一連の肉体変更を行う手術を指すことがある。
この意味での性転換手術が本件で問題とされているのであるが、男性に対する場合であれば、睾丸全摘出、陰茎切除、外陰部整形、造膣の各手術を行い、生殖能力は生じ得ないものの女性としての性交渉を可能にし、ホルモン置換療法を随伴させて女性らしい肉体に近づけようとするものであり、女性の場合であれば、乳房切除、子宮摘出、人工陰茎造成等の各手術により男性の外観を備えさせようとするものである。
（「ジョーンズ・ホプキンス医学研究所における性的倒錯者診療部設立に関する声明」イラ・Ｂ・ポーリー「性転換手術の現在」）。
こうした性転換手術は従来隠れた存在として扱われてきたが、イラ・Ｂ・ポーリーの「性転換手術の現況」によれば、この種の性転換手術の第一例は１９３１年にドイツで行われ、その手術方法は１９５３年にオランダ人医師クリスチャン・ハンバーガーがクリスチーヌ・ヨルゲンセンの症例を報告したときにはじめて周知のものとなり、それ以来手術とホルモン療法の合併あるいは単独施行による性転換を希望し実施された患者の症例報告が各国で多数見られるようになったとされている。そしてポーリー博士は、性転換を要求する人々に対しより理解ある協力的な態度をとるヨーロッパやスカンヂナビア諸国の医師に比較して米国の医師が保守的であることを批判しているが、米国においてもジョーンズ・ホプキンス医学研究所（メリーランド州ボルティモア所在）に性別鑑定診療施設（Gender Identity Clinic）が設立され、性転換手術を実施している（「ジョーンズ・ホプキンス医学研究所における性的倒錯者診療部設立に関する声明」）。
しかしながら日本では性転換手術が公然と実施されてその症例が発表されたということはなく、大都市の個人開業医が密かに行った例があるのではないかと窺える程度であり、公的にも私的にも性転換手術に関する委員会等の設立があったことを聞かないし、立法措置も採られていない。

（２）　同性愛と性転向症
ところで、性転換手術の対象とされる性的倒錯者は真性同性愛者ないし性転向症（Transsexualism 証人及び鑑定人高橋進がこれを性転向症または性移動症と仮訳しているので以下性転向症という語を用いることとするが、その意味内容は後記のとおりである。）者が考えられているのである。そもそも異常性欲は性欲の質的異常（いわゆる広い意味での性的倒錯 Sexual Perversion）と量的異常（例えば色情狂や男性のインポテンツ、女性の冷感症）とに大きく分けられ、質的異常には性対象の異常（Inversion）と性目標の異常（Perversion 例えば露出症、窃視症、サディズム、マゾヒズム等）とがあり、同性愛は、自体愛、服装倒錯、小児愛、獣愛等とともに性対象の異常に含まれ、性対象として自分と同性のものを求める傾向を意味している。そして、同性愛はその程度や持続性により、
ａ完全な同性愛または真性同性愛（性対象は同性のものに限られ、異性は全く性的興味や関心の対象とならず、むしろ冷淡で性的嫌悪感をもつものである。）。
ｂ両性的同性愛または仮性同性愛（同性も異性もともに性対象とするもので、大ていの同性愛は多かれ少なかれ両性的である。）、
ｃ機会的同性愛または代償的同性愛（異性に接し得ない特殊な外的条件のためにある期間だけ同性愛を示すもので兵営、寄宿舎、刑務所等のような集団内に見られる。）

とに分けられるが、性顛倒（自己の属する性と反対の性であるように感じ、その役割を演じるもの）を考慮しつつ能動的同性愛ないし対象的同性愛（例えば男性の場合男性としての感情をもちながら男性の対象を求めるもので、その対象となる男性は多くの場合女性化した男性が多い。）と受身的同性愛ないし、主体的同性愛（例えば男性でありながら自己を女性であるように感じ、女性としての性衝動から男性を求めるもの）に分類する考え方もある。
さらに真性同性愛と性顛倒とが同一人物に同時に存在している場合すなわち右の分類によれば受身的同性愛とされるもののなかには自己の生物学的、肉体的な性を嫌悪し、反対の性になりかわることを希望し、それだけに自己の性器に対する嫌悪と不要器官を除去して反対の性の肉体に近づきたいという衝動を強くもっているものが存在する。
例えば、生物学的、肉体的には男性でありながらあたかも自己が女性であるかのように感じ、女性の服装をして女性になりきって生活しており、できれば女性の肉体を備えたいと願っているものがおり、このような同性愛の特殊型ないし発展型ともみられる場合をTranssexualism（性転向症）と名付けている。性転向症には服装倒錯や同性愛が付随してみられるが、これらは異性を自己と同一視するという基本的な現象と関連して理解されるべきであり、従って精神上の性の倒錯がみられない別の服装倒錯や同性愛とは区別されるのであって、単なる同性愛者が自分の性器から大きな喜びを得、性器を除去することなどは決して考えず、自己を他の同性との性的関係を享受する同性愛者と認めているのに対し、男性の性転向症者は自己の性器を嫌悪し、自己の性器を除去できる日を夢見て暮らし、自己を女性とみなし、女性として認められることを望みつつ異性の男性にのみ惹かれるのである。
すなわち、性転向症者は性器上、解剖学上の意味からは同性愛的であるが、性の意味からは異性愛的なのである。
なお、前記ポーリー博士は男性の性転向症者は約１０万人に一人、女性の性転向症者は４０万人に一人と推測している。（加藤正明「異常性欲」、高橋　進「男性同性愛者の臨床的研究」、「ジョーンズ・ホプキンス医学研究所における性的倒錯者診療部設立に関する声明」、イラ・Ｂ・ポーリー「性転換手術の現況」）しかしながら、性転向症もやはり広い意味の同性愛の範疇に含まれるものとして以下その原因や治療等について考察をすすめることとする。

（３）　同性愛、性転向症の原因について
そもそも同性愛の原因はどの程度まで生物学的な素質因子に基づきどの程度まで社会的、心理的な環境因子に基づくものかは明確でなく、先天論、後天論、素因論を唱えるもの、反対に社会的環境、心因論を唱えるものなどがあり、また妥協的に生物学的因子にある程度社会的、心理的因子の影響を考えたものもある。例えば心因論ないし心理学的な理解以外の同性愛の原因論として変質説、体質論、内分泌論、中間性説などが存在するが必ずしも決定的でなく、いずれも否定ないし批判されており、同性愛の発生論も他の性的倒錯と同様に精神分析と実存分析による理論以外に系統的なものは少ないとされている。
例えば同性愛者は思春期体験から期待神経症またはヒステリー様の衝動の構えの固着が起こったものであるとする考え方があり、また人間がもともと両性的傾向を持つことは主張されてきたところであるが、精神分析でもいわゆる真性同性愛者ですら青少年期には異性愛傾向があり、それが抑圧されているとし、ことに同性愛者は性的早熟のため異性愛の抑圧が早くかつ強く起こるとするものもある。しかし男らしさ、女らしさの決定は生物学的要因よりも社会的心理的要因によることが多く、性的早熟についても同様のことが云えるとされ、精神分析ではこれを近親愛恐怖と去勢恐怖に結びつけて説明している。例えば男性の同性愛では小児期に母に対する強い固着があり、異性に対する対象愛に発展せず、母との同一視から母と同様に男性を愛するというのである。
しかし同性愛の現象が多様であり、各々異なる固有な根底を盛っていることは多くの論者によって指摘され、精神分析による近親愛の抑圧や去勢コンプレックスのための反対性の親との同一化もある事例ではみられるがすべてに共通とは云えないとされる。また実存分析の立場ではボスが事例研究を通じてフロイドのいう人間一般の両性傾向の概念を発展させ、同一人の中に反対の性の現存在可能性の痕跡があり、あるものでは身体的および衝動的精神的領域が反対の性の方向に発展し得るとする。（高橋進「男子同性愛者の臨床的研究」、加藤正明「異常性欲」）

またイラ・Ｂ・ポーリー「性転換手術の現況」によれば、性転向者の病因については極めて異論が多く定説がないとし、次のように報告している。すなわち、気質障害を病因として証明しようとする試みが数多くなされ、今までのところ成功していないものの性転向症と睾丸または副腎のエストロジェン（女性ホルモン）分泌性腫瘍とを合併した症例が報告され、腫瘍の摘出により正常に復したという症例報告もあるので気質的障害を全く否定することはできない。
またアンドロジェン（男性ホルモン）が胎生期の初期に作用して後の性決定に影響を及ぼすと示唆するものもあり、生殖器とは関係なく個体が男性らしさまたは女性らしさを確立する際にホルモンに対してもっとも敏感に反応するのは初期であることが推定され、これらのホルモンは中枢神経系のこうした行動を支配していると思われる一中枢に作用すると考えられる。なお幼児期のしつけと親子関係に含まれる心理的、社会的因子は性の指向を決定する上に極めて重要であると思われる。
結局、結論としては幼児期の精神的社会的決定作用の場を決定する生物学的因子が二、三証明されてはいるが、現段階では性的転向症の病因は不明であると考えねばならないとしているのである。

（４）　同性愛、性転向症の治療と性転換手術
同性愛者に対する治療としては精神分析的な心理療法を中心とする精神療法ないしホルモン療法（もっともこの効果はほとんどないとされている。）が主に行われているのであるが、従来の男子同性愛者の臨床的研究の結果によれば、同性愛者が自らその傾向を持つことに悩み、治療を求めてくることは極めて稀であり、みずから治療を求めるものは多かれ少なかれ神経症的傾向を持つものであったり、家族や周囲の者の社会的評価の圧力のためにやむをえず他動的に治療を受けにくるにすぎず、従ってその圧力がなくなると治療を中止してしまうのみでなく治療の対象である同性愛自体に快楽的要素が強いため、その治療は却って患者から快楽ないしそのような快楽を必要とすることによって保たれていた精神的平衡を奪ってしまうという苦痛や不安を患者に強く与えるために患者が治療を嫌うことが多いし、とりわけ同性愛の内に自ら安んじている者の治療は極めて困難であるとされている（加藤正明・片口安史・田頭寿子共著「男性同性愛者の臨床的研究」、高橋進「男性同性愛者の臨床的研究」）。
加藤正明外二名による研究でも「一般に年齢が若く、同性愛傾向が弱く、神経症的不安による治療への意欲がつよいものに治療の可能性があるように思われるが、性愛的方向付け自体の変更は困難であり、同性愛的慣習に対する自制心を持たせ、社会適応性を増大させることに治療の目標を置くべきだと思われた。」と報告している。
しかも真性同性愛者ないし性転向症者の場合、自己の倒錯に没入して罪悪感がなく、社会的評価を無視しているから積極的に治療を受けようとして精神科を訪れることはめったにないし、精神療法等による治療も現段階においては極めて困難であると云わねばならない。

そこで性転向症者のように性に関して肉体と精神が完全に分離し逆転している者に対しては、精神の異常を精神科的接近により治療することがほとんど絶望的であるから、これらの者の精神的苦痛を除去するために、異常な精神の欲求に対し本人の希望するように肉体の方を外科的手術で変更し、生物学上反対の性の解剖学的構造に類似させることにより一応の自己満足を得させ、精神的葛藤を減少させて均衡をとろうとすることが治療行為として考えられてくるのである。これが性転換手術のもつ積極的な意味であろうと思われる。
しかしながら性転換手術を医療行為として直ちに肯定しない医師が多く、社会的、倫理的批判のほか次のような医学上の批判が存するのである。

（イ）　性転向症者の異常な精神的欲求を満足させることは麻薬患者に麻薬を与えるのと同じことであって、本質的に医学的な意味での治療行為とは認め難い。

（ロ）　性転換手術といっても解剖学的に類似させるだけであって生殖能力も付与できず、結局は中性化した人間に変えるにとどまるものであるから、医学倫理上許されない手術である。

（ハ）　性転向症について精神療法等による治療が絶対不可能と云えない以上性転換手術のような不可逆的手術はなすべきでない。

（ニ）　性転向症者に対する性転換手術を医学的にも治療行為として認める余地はあるが、現段階においてそれが最善の方法であるか否かは未確定であり、従って医学上、法律上の問題を確認し、制度的な規制をしたうえで手術を行うべきである。

（ホ）　性転向症を装っている者や手術癖のある者が手術を受けてしまう危険性があるほか、性格異常、精神病、気質的障害等からひきおこされている性転向症や、精神病、神経症等が合併している性転向症の場合、精神療法等で治療させ得る可能性のある者に対してまで手術をしてしまう危険性があるから、できるだけ不可逆的手術は避けるべきだし、少なくとも対象者の選択は厳格になされるべきである。
（イラ・Ｂ・ポーリー「性転換手術の現況」）

これに対し現に性転換手術に踏みきった医師や、これを支持する医師は、右の（イ）、（ロ）の批判に対して医学の対象は人間であり、男女の区別は人間にとっての単なる雄と雌ではなく、文化内容をもった雄と雌であるところ、性転向症者が人間としての社会的な在り方について苦痛を感じている以上その苦痛を除去するのは医師に課せられた任務であり、医学の科学的進歩に伴って病的苦痛除去の方法すなわち治療の方法、内容も変化し、医学的な倫理、道徳も変遷すべきであるとし、また（ハ）、（ニ）の批判に対しては、それらの批判は現実に苦悩している人々に対し、最高の技術を用いて積極的にとりくんでいる医師の人間的な姿勢の前には単なる保守的な弁解にすぎないとしている。（イラ・Ｂ・ポーリー「性転換手術の現況」）しかしこれらの医師も性転換手術が不可逆な手術であることから生ずる危険性や弊害を排除すべきことを強調し、前記（ニ）、（ホ）の批判を十分に考慮する必要があるとしているのであって、ポーリー博士も「総合的検討の結果、ある種の適応基準に合致した少数の選択された症例にのみ性転換手術がすすめられるべきで、性転換を望む人だれにでもすすめるべきでない」と警告している。

この点について参考になるのはジョーンズ・ホプキンス医学研究所における性転換手術である。「ジョーンズ・ホプキンス医学研究所における性的倒錯者診療部設立に関する声明」によれば、同研究所には性転向症者の問題をとり扱う性別鑑定診療施設（Gender Identity Clinic）が設立され、研究的予備的性格を持った計画のもとに性転換手術を行っている。この診療班にはジョーンズ・ホプキンス大学形成外科助教授ジョン・Ｅ・フーブス博士を班長として精神科、形成外科、産婦人科、小児科、泌尿器科、医学心理学、心理学等の専門家が参加し、毎月一回会合を持ち、患者の選択、検討、治療経過観察の四段階にわたる作業家庭を確立しており、初診患者は一ヶ月に二人と限定し、その多くはニューヨークのハリー・ベンジャミン病院からの照会患者である。

作業過程の第一段階として、まず精神科医、心理学者、外科医によってそれぞれ面接、問診され、テストされ検討される。患者の家族関係、生活歴が詳細に調べられ、数多くの試験技術が駆使され、得られた所見は全スタッフの前に提示され、その人間を患者として受付け、さらに第二の調査段階に入れるのに充分楽観的な見通しがあるか否かが決定される。

第二段階は、さらに詳しい精神医学的検査が行われ、内分泌や他の代謝面や染色体の検索が始められる。そして肉体を希望する性の方向に変えるためにホルモン療法を試みることがこの段階の重要な一面になり、患者を次の段階に進めるためにはスタッフ全員による、さらに得られた資料に基いた決議が必要となる。

第三段階では形成外科的、産婦人科的、泌尿器科的技術に熟練した外科部門が、患者の外的性器を希望する性の性器に変換するべく一連の手術を行う。

さらに第四段階として、患者は検査、検討さらに必要ならば追加治療のため定期的に病院に来院し、スタッフにより経過を追跡されるが患者の社会に対する全適応と貢献度が治療効果判定の指標となる。

右のように各専門分野の医師等による綿密な作業のもとに手術対象者を厳密に選別し、術前療法の他術後療法、追跡調査を行うなど極めて慎重になされているのであり、性転換手術に批判的な立場をとる医師でも、このような手続を経て実施される性転換手術に対しては医学的に価値のある試みとして評価しているものが多いように認められるのである。

また前記イラ・Ｂ・ポーリーの「性転換手術の現況」によれば、術来の経験の集積により性転換手術の適用のための指標ないし基準が１９６６年ベンジャミン博士により提示されているという。その指標は、

ａ、精神科学的観察により、反対の性を自己と同一のものと認識することが固定化しており、精神病や極端な感情の動揺がないことが確認されていること。

ｂ、身体的外観や癖や振る舞いから、男性の性倒錯者の場合その男性が女性として社会的に通用するほどに異性のまねができると考えられるか、さらに確実なのはその男性がすでに世間的に女性として通用しており、女性の一員として生活し機能を果たしている場合であること。

ｃ、性転換手術の持つ危険と限界を理解しうるだけの知識のあるものであること

ｄ、術前の検査に参加し、手術をより詳しく評価するために必要な長期の経過観察に協力することに同意していること

ｅ、医師あるいは病院をいかなる訴訟問題にもまきこまぬことと、自己の特異な性的状態を不当に宣伝したり、公表したり、あるいはそれを資本に営利を追求したりしないことに法律的に合意していることなどである。これらの要件と前記ジョーンズ・ホプキンス医学研究所の作業過程とを併せ考えると現段階における性転換手術のあるべき姿を窺い知ることができる。

Ｂ、当裁判所の性転換手術に対する考え方

以上のような性転換手術の内容および医学的評価に照らすと、性転向症者に対する性転換手術は次第に医学的にも治療行為として意義を認められつつあるが、性転換手術は異常な精神的欲求に合わせるために正常な肉体を外科的に変更しようとするものであり、生物学的には男女いずれでもない人間を現出させる不可逆的な手術であるというその性格上それはある一定の厳しい前提条件ないし適応基準が設定されていなければならない筈であって、こうした基準を逸脱している場合には現段階においてはやはり治療行為としての正当性を持ち得ないと考える。
こうした点で前記のジョーンズ・ホプキンス医学研究所での作業過程は厳しい適用基準を自ら打ち出してなされているものであるし、ベンジャミン博士の設定している指標もまことに傾聴に値するもとの云わねばならない。ところで、現在日本においては、性転換手術に関する医学的研究も十分ではなく、医学的な前提条件ないしは適用基準はもちろん法的な基準や措置も明確でないが、性転換手術が法的にも正当な医療行為として評価され得るためには少なくとも次のような条件が必要であると考える。

（イ）　「手術前には精神医学ないし心理学的な検査と一定期間にわたる観察を行うべきである。」性転換手術は前述のように不可逆的手術であるから、性転向症を装っている者や手術癖のある者が手術を受ける危険性をなくし、その患者が性転向症者であることの厳格な確認をするとともに、性転向症者であっても一時的な感情の動揺に支配されて手術を受けてしまうことを避けることが必要であるし、また精神病や神経症と合併している場合には精神療法等による治療をまず試みるべきものと考えられるからである。

（ロ）　「当該患者の家族関係、生活史や将来の生活環境に関する調査が行われるべきである。」性転換手術は患者の精神と肉体の不均衡を減少させるため肉体を変更して精神的安定をもたらし、社会適応性を付与することに積極的意義があるのであるから、その患者がこれまでどのよう生活の場を得られるか等について慎重な調査、検討を要するものと考える。

（ハ）　「手術の適応は、精神科医を混じえた専門を異にする複数の医師により検討されたうえで決定され、能力のある医師により実施されるべきである。」性転換手術が不可逆的手術であり、現段階にあっては未だ調査的、実験的要素を含んでいるから、精神科学的な治療の可能性に配慮し、患者の選択を厳格になすべきだからである。

（ニ）　「診療録はもちろん調査、検査結果等の資料が作成され、保存されるべきである。」手術が右のような性格を持つから術後の治療や追跡的観察、調査に役立つよう手術に至るまでの経過を確認しうる資料が作成され保存されるべきである。

（ホ）　「性転換手術の限界と危険性を十分理解しうる能力のある患者に対してのみ手術を行うべきであり、その際手術に関し本人の同意は勿論、配偶者のある場合は配偶者の、未成年者については一定の保護者の同意を得るべきである。」

Ｃ、本件手術に対する評価

（１）　弁護人らの主張するように、被告人は長年産婦人科医として診療に従事してきたもので、個人的にみれば性転換手術を施行する能力もある技術の秀れた医師であり、本件各手術は被手術者らから性転換手術をして欲しいと積極的に依頼されたためこれを行ったものであることは関係証拠により認めることができる。

（２）　そこで本件における三名の被手術者が果して性転向症者であったか否かは必ずしも明確にしがたいところであるが、《証拠略》を総合すると右三名らの経歴や性格に次のような点が共通して認められる。すなわち、右三名はいずれも兄弟姉妹のなかで末子ないし末子に近いものであり、上に姉がおり、両親や兄弟に精神異常や注目すべき遺伝性の病気は認められず、幼少の時から男性と遊ぶことは少なく、もっぱら女性と一緒に遊ぶことを好み、女性的性格の持主であったこと、また思春期になっても女性に対し性的関心と興味を全く持たず、むしろ自己を女性のように感じていたため男性を異性と感じ、学校でも男性の同級生にひかれたこと、高等学校または大学に進学してからも同性愛行為に興味をもち、地下劇場内で同性愛の相手を見出していたが、やがていわゆるゲイ・バーなどに出入りするようになって学校をいずれも中退し、２０才になる前から女性名を名のって男娼として働いているうち、２０才をすぎてまもなく男娼仲間等から被告人が性転換手術をするということを伝え聞いて手術を受けることを積極的に考えるようになったこと、なお自慰行為の経験はあるが女性との性交渉はほとんどなく、女性に対しては仲間としての親愛感はあっても性の対象とはみていないこと、自己の性倒錯を強く意識しているもののその治療のために医師の診断を受けたことはなく、女になりたいという気持ちから本件手術および陰茎切除の手術を受け、その結果についても一応満足し、造膣手術も受けたいと願っている（ただし川本平二は他の医師に造膣手術をしてもらったが結果は必ずしも良好でない。）ことなどが認められるのである。

これらの事実および証人および鑑定人村上仁、同高橋進の各供述内容を併わせ考えると一応本件被手術者はいずれも性転向症者であると推認することができる。

（３）　従って、被告人の本件手術は性転向症者に対する性転換手術の一段階と見うるから表見的には治療行為としての形態を備えていることは否定できないであろう。しかしながら、性転換手術の性格と現段階における医学的評価から、前記のとおり正当な医療行為と云いうるためにはいくつかの条件が充足されていることが必要である。とりわけ前記（イ）（ロ）（ハ）の手術前の措置が問題とされねばならないところ、本件各手術に至るまでの経過についてみるに、《証拠略》によれば、山川二雄は、昭和３９年５月１２日頃甲野医院を訪れ、被告人に性転換手術を依頼したところ、被告人から性転換手術について説明を受け、手術を受ける気持ちがあるのなら一晩考えて翌日来院するように云われたため、よく１３日再び甲野医院に赴き手術を依頼し、検温を受けたり既往歴を訪ねられたほかは特に検査や診察も受けないで直ちに睾丸摘出手術を受けたものであり、また海野敏夫は同年８月頃男娼仲間の吉山政吉が造膣手術を受けに甲野医院に行った際同人と一緒について行き、被告人とたまたま雑談しているうち自分も睾丸摘出手術をして欲しい旨はなしたところ被告人も承諾してくれたので、同年１１月１４日頃やはり男娼の川本平二をさそって二人で手術を受けることに決め、被告人に電話で手術を依頼したうえ、翌日二人で甲野医院に行き直ちに両名とも睾丸摘出手術を受けたものであることが認められる。
このように、被告人は、手術前に被手術者らと会った回数がわずか一回ないし二回でそれも極めて短時間にすぎず、精神医学上の検査は勿論問診その他の診察もほとんど行わずに簡単に手術を承諾して単独の判断により実施しており、また被手術者らがいずれも男娼であることを認識し、女性名で彼らを知ってはいたが、その本名、住所、家族関係、生活史、将来の生活環境等に関する調査確認を全く欠いていたほか、法が命じている正規の診療録も何ら作成することなく、手術を行い、手術費および入院費用として一人約６万円ずつの料金を徴していたことが認められるのである。

そこで性転換手術が正当な医療行為として許容されるための前記の条任に照らしてみるに、本件手術は以下のとおり多くの点で条件に適合していない。

（イ）被告人は手術前に精神医学ないし心理学的な検査を全く行っていないし、一定期間観察を続けていたこともない。もっとも被告人はこの点に関し、長年の経験から本件被手術者らがいずれも性転向症者であることは一見してわかったと述べているが、仮に性転向症者であっても、安易に手術を行うことは前記のような弊害が生ずる可能性があり、また当該性転向症者にとって手術が最善であるか否かを厳格に確認すべきであり、被告人がいかに優秀な産婦人科医であるとしても独断に陥入る危険性がないと云えない。

（ロ）被告人は本件手術者らの家族関係、生活史などに関し問診をせず、調査、確認が全くなされていない。むしろ被告人は彼らが男娼であることを知っていたもののごとくであるが、前記ベンジャミン博士の提案する指標eに徴してもこのようなものに対する性転換手術については相当慎重でなければならないのに、その点の配慮を欠いていた嫌いがある。

（ハ）被告人は全く単独で手術に踏みきることを決定し、精神科医等の検査、診断を仰ぐこともなく、ほかの専門科医等と協議、検討をすることもしていない。性転換手術の現段階における医学的評価をわきまえるならば、やはり精神科学的な治療の可能性に配慮し、手術をすべき患者の選択についてはできるだけ多くの専門分野から検討されるのが望ましいのに、それを全く欠いている。

（ニ）また被告人は正規の診療録も作成せず、被手術者から同意書をとるなどのこともせず、極めて安易に手術を行っている。

従って被告人が本件手術に際し、より慎重に医学の他の分野からの検討をも受けるなどして厳格な手続きを進めていたとすれば、これを正当な医療行為と見うる余地があったかもしれないが、格別差迫った緊急の必要もないのに右の如く自己の判断のみに基いて、依頼されるや十分な検査、調査もしないで手術を行ったことはなんとしても軽率の謗りを免れないのであって、現在の医学常識から見てこれを正当な医療行為として容認することはできないものというべきである。

二、優性保護法第２８条は憲法第１１条第１３条に違反するとの主張について。

［弁護人らの主張］
人間が性的欲求の満足を追求する自由は、憲法にいう基本的人権特に自由および幸福追求に関する国民の権利の一内容として人間の本能に根ざす根元的なものであって、人間生来の幸福追求の権利に深いつながりを持っているものであるから公共の福祉に反しない限り、みだりにそれを抑圧もしくは制限されてはならないことは自明の理であるところ、優性保護法第２８条において同法による場合の外生殖が不能になる手術を全面的に禁止しているのは人間の性本能を満足させる方法を国民から奪うことになり、国民の幸福追求の権利を端的に否定するものであるから、憲法第１１条、第１３条に違反することは明かである。

また仮に優性保護法２８条が一般的に憲法違反でないとしても、本件手術を同条に反するものとすることは、同条の解釈適用において憲法第１１条、第１３条に抵触するというべきである。すなわち本件手術を受けた大坪ら３名はいずれも肉体的には男性でありながら精神的には完全な女性であり、男性として生きることが死に相当する苦悩となっている者であるが、これを治療させることは精神医学上不可能であり、性転換手術を優性保護法第２８条により禁止することは右のごとき性転向症者の幸福追求の権利を完全に抹殺することを意味し、憲法第１１条、第１３条に反するものといわざるを得ない。

［当裁判所の判断］
なるほど弁護人の主張するとおり、性的自由は人間の本能に根ざす根元的なものであり、人間生来の幸福追求の権利に深くかかわり合いを持っているから、ほかのものの基本的人権を侵害したり自らの生命、身体などに有害となる場合でない限り、みだりにそれを抑圧されてはならないことは勿論であるが、優性保護法第２８条は「何人もこの法律の規定による場合の外故なく、生殖を不能にすることを目的として手術又はレントゲン照射を行ってはならない。」と定めていて同法第３４条の罰則規定とも考え合わせると、第２８条は同法第３条、第４条、第１４条に掲げられたような特殊な場合においてさえも公共の福祉の見地から最少限度の肉体的侵襲により法の所期する目的を達しようとするものであるから、むしろ性的自由をできるだけ保護しようとするものでこそあれ、性的自由を抑圧しようとするものではないし、従って立法目的それ自体は極めて正当であるというべきである。
しかも第２８条に同法による場合の外生殖が不能になる手術を絶対的に禁止しているのではなく、それを「故なく」行うことを禁止していることもまた明白である。
例えば去勢（生殖腺を除去する場合）や断種（生殖腺を除去することなく生殖能力だけを除去する場合）が医学的治療として行われるときには同条の禁止に違反しないことは当然であるばかりでなく、社会的断種やその他の断種についてもそれが法的に理由のあるときは許され得るものと解せられるのである。

また現実にも同条の存在によって国民が広くその性的本能を満足させる方法を奪われたり、幸福追求の権利を否定されるような事態が発生しているとも認められないから同条による禁止が広汎にすぎるために国民の幸福追求権などの基本的人権が侵害されているとは到底云い得ないところである。従って優性保護法第２８条は憲法第１１条、第１３条に何ら反するものではなく、この点に関する弁護人らの主張は理由がない。

なお本件で問題となっている被告人の睾丸善摘出手術について考えてみるに、それが正当な医療行為としてなされたものであるならば、優性保護法第２８条に違反することもありえないのであり、本件においてはたまたま一定の前提条件を欠くためにその手術が治療行為と評価されなかったに過ぎないのであって、同条が性転向症者の幸福追求権を特に侵害しているとも解せられない。

三、構成要件不該当の主張について

（１）弁護人らの主張
優性保護法第２８条が禁止の対象としている「手術」とは同法所定の手術、すなわち「優性手術」と「人工妊娠中絶」を指すもので第２８条はこの二つの手術にのみ関する技術的制限規定にすぎないと解すべきところ、本件の手術は性転換手術の一環としての治療的医学的去勢であり、そもそも第２８条の対象とはなり得ない。また生殖不能の結果が付随的に発生したとしても、目的そのものは「生殖を不能にすることを目的」としていないのであるからいずれにしても本件手術は第２８条に該当しない。

（２）当裁判所の判断
優性保護法は、同法第一条に定めるように、優生学条の見地から不良な子孫出生を防止するとともに母性の生命、健康を保護することを目的として制定され、その目的達成のため優生手術（断種手術）と人工妊娠中絶を中心とする種々の方策を定めているが、優生手術に関しては対象者の認定や審査などにつき厳格な手続きが定められているほか同法施行規則第一条により術式が制限され（男性の場合であれば、精管切除結さつ法と精管離脱変位法に限られる。）同法第２８条により故なく生殖を不能にすることを目的として行う手術又はレントゲン照射を禁止しているのである。
しかしながら同条は、「故なく、生殖を不能にすることを目的として手術又はレントゲン照射を行ってはならない。」とする条文上からも明らかなように、単に優生学上の見地から断種を行おうとするとき、すなわち優生学的断種に関してのみの技術的制限規定にとどまるのではなく、優生学上の理由の有無に関わらず去勢手術については治療行為など客観的に許容しうるものを除き禁止しているものと解することができる。従って医師が、本件のような睾丸全摘出や卵巣摘出手術（単なる断種ではなく去勢手術である。）を行った場合にはたとえ優生保護法上断種の対象となり得るものに対して優生学的ないし社会的（同法第一四条第一項第四号参照）見地からそれを行ったとしても同法第２８条違反とされることは勿論、右のような手術が優生学的な目的を持たない場合でも、治療など正当な行為として認められない限り同法違反は免れ難いところである。
また「生殖を不能とすることを目的」とする手術というのは、その手術により生殖が不能になることが客観的に明かであり、そのことを手術者も認識して行うような手術であれば足り、生殖を不能にすることのみをもっぱら目的とする手術に限るものでないことは解釈上当然であって、本件睾丸全摘出手術が正当な医療行為として認められない以上、法律的には「生殖を不能にすることを目的」とする手術と評価せざるを得ない。

四、被告人に犯意はなかったとの主張について

（１）　弁護人らの主張
被告人は本件手術を患者らに行うことが医師として正当な医療業務に属すると信じ、産婦人科医として豊富な経験を基礎に権威ある他の外科医など立ち会いのうえ手術を行ったのであるから、全く犯意はなかったものであり、少なくとも被告人が本件手術を違法でないと信じたことは全く無理からぬことであって、この点に過失はなく故意を阻却する。

（２）　当裁判所の判断
なるほど被告人は本件手術を性転換手術の一段階として行ったものであるが、それが前記のとおり客観的に正当な医療行為の範囲を逸脱してものとされる以上、本件手術の外科的具体的事実を認識してこれを行った被告人に犯意がなかったとはいえないし、また前記のような本件手術の性格や手術が行われるに至った経緯、態様をみるならば被告人が本件手術を違法でないと信じたことが全く無理からぬことであるとは云えないから、この点に関する弁護人らの主張も理由がない。

第二、麻薬取締法違反事件関係

一、被告人および弁護人らは、被告人は暴力団の幹部である大井健吉に威圧されたため恐怖心からやむを得ず麻薬を渡したものであるから譲渡の犯意は全くなかったし、またその際名越から無理矢理金員を置いていかれ、それを拒むことは事実上不可能であったもので、営利の目的がなかったと主張する。

二、しかしながら前掲判示第二の関係証拠によれば、なるほど大井は的屋野原組の幹部であるが、被告人とは小学校時代からの知り合いで、これまで被告人に対して暴力をふるったり威圧的態度に出たことはなく、被告人に麻薬の譲渡方を依頼した際も特に被告人を畏怖させるような言動に出たことは認められず、むしろ幼な友達であることを利用して懇願していたことが認められ、大井に麻薬を喝取されたとは到底云い難いところである。

さらに、前記証拠を総合すると、なるほど被告人が大井に対し積極的に対価を要求した気配はなく、かえって第一回目の譲渡（判示第一（一））に際しては対価の提供をことわったにもかかわらず大井が一方的に６万円を押しつけるようにして置いていったものであることが認められるけれども、第二回目以降は被告人も格別受領を拒絶することもしないで、結果的には大井から渡されるままにアンプル１０本につき５万円ないし６万円で１５回にわたり合計８３万円を受領しており、その金員を返還しようとしたこともないことが認められるから、法律上はやはり営利の目的があったと云わざるを得ない。

従って被告人および弁護人らの右主張は採用できない。

（法令の適用）
判示第一の各所為はいずれも優生保護法第２８条に違反し、同法第３４条前段に該当するのでそれぞれ罰金刑を選択し、判示第二（一）の所為は麻薬取締法第２４条第１項に違反し、判示第二の所為は包括して同法第二四条第一項に違反し、同法第６６条第２項（第１項）に該当するところの情状により懲役および罰金に処することとするが、以上は刑法第４５条前段の併合罪なので、懲役刑については同法第４７条本文、第１０条により最も重い判示第二（二）の罪の刑法定の加重をし、判示第一の各罪の罰金刑については同法第四八条第一項によりこれを右懲役刑と併科することとし、同条第２項により判示第一、第二（二）の各罪所定の罰金を合算し、その刑期および罰金の範囲内で被告人を懲役二年および罰金４００、０００円に処する。なお右の罰金を完納することができないときは、同法第１８条により金１、０００円を一日に換算した期間被告人を労役場に留置することとし、情状により同法第２５条第一項を適用してこの裁判の確定した日から三年間右懲役刑の執行を猶予し、訴訟費用については刑事訴訟法第１８１条第１項本文を適用して全部これを被告人に負担させることとする。

（量刑の理由）
本件中麻薬取締法違反の点はその数量が極めて多量であるのみでなく期間も約半年以上に亘る長期間に行われ、譲渡の対価も薬価に比して甚だしく高かった点から考えると悪質と言う外にないが、ただ本件麻薬の譲渡が行われるようになった動機原因が小学校時代の友人から懇請されたという事情にあり、しかもその友人が所謂暴力団の幹部に当たる人物で、これに逆らえば被告人が主張するほど差し迫ってはいなかったにしても種々の不利益を受けることが危惧される状況にあったことは窺知しうるところであるから、被告人がその譲渡については必ずしも積極的でなく、むしろ嫌々ながらも応じていたことは理解しうるので、その点は十分斟酌する必要があると考える。

また優生保護法違反の点は、刑事事件としては本邦ではじめての事案であり、未だ同種の事案が法廷で論議されたことも全くない未開拓の分野に関するものであるばかりでなく、それが医療行為として許されるものなりや否や未だ定説がなく、最近アメリカ等で研究的に一定の厳しい条件の下でこれを許そうとする傾向が生じて来つつあることを考えると本件についてもあまり厳しい量刑をすることはできないのである。
そこで当裁判所としては麻薬取締法違反については他の同種事案との比較から懲役二年、三年間執行猶予および相当額の罰金の併科を（その相当額を考慮するに当たっては被告人が利益金８６万円を厚生省社会局厚生課長を通じて（１）身体障害者授産施設、（２）重度身体障害者授産施設、（３）失明者厚生施設ろうあ者厚生施設等に寄附した事実を斟酌した）、また優生保護法違反の点については前記のような事情を斟酌すると懲役刑を選択するのは酷に過ぎるので将来に向かって世間に警告を発する意味で罰金を科するのが相当と考え、結局その所定罰金刑と麻薬取締法の罰金を合算した範囲内で４０万円の罰金を科するのが相当と考えたのである。

よって主文のとおり判決する。

公判出席検察官　富田孝三
公判出席弁護人　鹿野琢見、国村上勇之助、船田誠一郎

昭和４４年２月１５日

東京地方裁判所刑事第１２部
裁判長裁判官　熊谷弘
裁判官　山田和男
裁判官　永井記昭