【ジェンダー法学９－２】選択的夫婦別氏制度（資料）

「(4)「選択的夫婦別氏制度の導入」に関する検討と提言
選択的夫婦別氏制度に関しては、家族のあり方に関わる問題であるとして、世論に配慮する見解があるが、選択的夫婦別氏制度は、婚姻後も生来の氏を称することができるかどうかという氏の使用に関する権利の問題である。最高裁は、「氏名は、社会的にみれば、個人を他人から識別し特定する機能を有するものであるが、同時に、その個人からみれば、人が個人として尊重される基礎であり、その個人の人格の象徴であって、人格権の一内容を構成するものというべきである」と明示した（最高裁1988年２月16日判決〔最高裁民事判例集42巻２号27頁〕）。

氏は単に個人の呼称というだけではなく、名と結合することによって社会的に自己を認識させるものであり、自己の人格と切り離して考えることができない。氏名には一人ひとりの思い、生き方、その生活史が込められている。これらの思いを大切にする論理が「人格権」である。こうして氏名が個人の人格の象徴であり、人格権の一内容を構成するのだから、人格にかかわることとして、何よりも本人の意思が尊重されなければならない。したがって、婚姻に際して、改姓を望んでいない者にも改姓を強制する夫婦同氏強制制度（民法第750条）は、人格権を侵害する制度である。法の論理から見ると、選択的夫婦別氏制度は氏名に関する人格権を保障する制度として位置づけることができる。

現在、夫婦別氏を実践するために、婚姻の届をしないまま事実婚で暮らすカップルがいる。こうした人たちにとっては、夫婦同氏強制制度は、婚姻の自由を侵害していることになる。人格権の論理及び婚姻の自由の保障、いずれからも選択的夫婦別氏制度の導入は必至である。以下、すでに指摘されていることではあるが、選択的夫婦別氏制度の導入の根拠を補充する。

第１に、比較法的に見ると、日本のように夫婦同氏を強制する国はない。しかし、それらの国々で家族が崩壊しているといった実例は報告されていない。

第２に、夫の氏を選択する夫婦が96.2％、妻の氏を選択する夫婦が3.8％という現実（2012年）の下では、男性やその家族は当然のように男性の氏が夫婦の氏になると思い、妻の氏を夫婦の氏にしたくても、結婚相手や家族の了解を得ることに困難を極め、結局あきらめてしまう事態もある。どちらの氏でもよいという、一見、中立的なルールが、現実には女性に不利に働く。旧姓使用が認められない職場もまだまだ存在する（※注5）。このように一方の性に不利に働くルールは、性に対して中立的ではない。他に差別的でないルールがあれば、それに変える必要がある。それが選択的夫婦別氏制度である。

• （※注5）会社が、旧姓を使用していた女性従業員の夫が当該会社を退職したことに伴い、婚姻姓を名乗っても支障がなくなったとして婚姻姓を名乗ることを命 じたことにつき、女性の人格権を違法に侵害するものであるとして、女性の精神的苦痛に対する慰謝料を認めた判決がある〔大阪地裁2002年3月29日判 決、労働判例829号91頁〕。

第３に、歴史的にみれば、夫婦同氏は日本の伝統文化ではなく、明治民法において家制度が確立した結果生じたものである。

江戸時代、苗字は、帯刀とともに武士などの身分的特権、血統、由緒を示し、百姓町人などは幕府や大名などの領主の許しがなければ、苗字を公称できなかった。

明治政府は、こうした苗字許可権を否定し、平民に苗字を自由に公称することを認め（1870年9月19日太政官布告608号）、後に国民すべてに苗字を名乗ることを義務づけ、まだ苗字のない人には、新たに苗字を設けることを強制し、いったん決めた以上は、変更できないこととした（1875年２月13日太政官布告22号）。そこで庶民が結婚した場合、夫婦の氏はどうなるのかが問題となったところ、政府は、妻は婚姻をしても、なお所生の氏（生家の氏）を名乗るとする指令を出していた（1876年３月17日太政官指令）。

しかし、1890年に成立・公布された「旧民法」では、家制度が前面に出て、「戸主及ヒ家族ハ其家ノ氏ヲ称ス」と規定され、「家ノ氏」という観念が登場した。これは1898年に成立した「明治民法」に引き継がれ、氏は家の名称となり、「戸主及ヒ家族ハ其家ノ氏ヲ称ス」（第746条）と規定され、婚姻によって夫の家に入る妻は、夫の家の氏を称し、その結果として、夫家の氏による夫婦同氏となったのである。

1947年の民法改正で家制度が廃止されたことから、氏は個人の呼称とされたにもかかわらず、家族は同じ氏を名乗って共同生活を営んでいるという当時の慣行が尊重されて、改正民法において夫婦同氏、親子同氏が定められたにすぎない。

前述のように、民法第750条による夫婦同氏強制は、夫・妻のどちらかが生来の氏を変更する規定であり、氏の変更を望まない者に変更が強要される点で人格権を侵害するものとなる。本来、国は「個人の尊重」に直結するような基本的な権利を侵害しない義務を負うはずであるが、それを超えてまで守るべき立法目的、公的利益が存在するかどうかが問題となる。

1947年の民法改正時には、家族共同生活と氏の一致という、明治民法の下で形成された伝来的な習俗しか言及されていなかった。また氏名の人格権的把握もなされていなかった。しかし、その後、日本社会は1980年代後半以降、国際的な男女平等の潮流と女性の経済的自立の傾向から、家族観、婚姻観、男女の生き方や役割観に変化があり、社会における男女の働き方、家族形態は多様化した。国家の政策も男女共同参画社会基本法の制定、男女共同参画基本計画の策定から、個人の尊重とライフスタイルに中立な法制度の確立を課題として明記するようになった。もはや夫婦同氏制を支える立法事実は変化しており、存立の基盤を失ったといえる。

1996年に法制審議会が答申した民法改正案要綱が、立法府において18年も放置されている状況は、異常である。

2010年７月、通称使用をしたり、離婚をして夫婦別氏を実践したり、事実婚を選ぶなど夫婦別氏を実践している人たちが、立法不作為を理由に国に対して国家賠償請求訴訟を起こしたが、2014年３月28日東京高裁判決は、前述の世論調査を引用し、賛否が拮抗する傾向にあることなどを根拠に、原告の主張を斥けており、少数者の人権を守るという司法の本来の役割が果たされない状況も見られる。

しかし、婚外子の相続分差別に関する前述の最高裁大法廷決定は、相続分平等化に消極的な世論調査に一切言及せず、「子を個人として尊重し、その権利を保障すべきであるという考え」に基づいて、違憲判断を行っていることに留意すべきである。

選択的夫婦別氏制度は氏名に関する人格権を保障する制度であるから、人権の問題である。立法府は、夫婦の氏に関する歴史的経緯、夫婦同氏制度の根拠、そこから生じる具体的な不利益、現実の家族の変化、夫婦の氏に関する国際的な動向、国連の人権に関する委員会からの勧告、国の政策（男女共同参画基本計画）を踏まえて、予断にとらわれることのない議論を尽くし、人格権という個人の権利を保護するために、選択的夫婦別氏制度を導入すべきである。生来の氏を名乗り続けることに自己のアイデンティティを見出し、個人としての生き方を尊重して、対等な夫婦関係を築く思いを託す人たちの願いに、立法府は一刻も早く応えるべきであると考える。

以上の検討を踏まえて、次のように提言する。

【提言３】

現行規定では、婚姻時に夫または妻の氏を称するとしており（民法第750条）、これは夫婦同氏の法的強制を意味する。形式的には性中立的な規定であるが、実際には96.2％が夫の氏を選択しており（2012年）、男女間に著しい不均衡を生じさせている。氏は単なる呼称ではなく個人の人格権と切り離すことはできず、夫婦同氏の強制は人格権の侵害である。個人の尊厳の尊重と婚姻関係における男女平等を実現するために、選択的夫婦別氏制度を導入すべきである。」

出典：日本学術会議・提言　http://www.scj.go.jp/ja/info/kohyo/pdf/kohyo-22-t193-5.pdf
（ただし、読みやすくするため、適宜、赤字・青字や枠、行間を入れた）